陈绍玲：我国单部作品名称法律保护的困境及突破——兼评麦卡锡作品名称保护理论（上）

文/ 陈绍玲  法学博士，华东政法大学副教授

摘要

麦卡锡主张单部作品名称具有通用标识的属性，因此单部作品名称的法律保护以其获得第二含义为前提，该第二含义指向的来源是作品版权人。作品版权的权利边界决定了作品名称的权益边界，未经许可利用单部作品名称导致的混淆是对作品来源和作品版权授权关系的混淆。单部作品进入公有领域后，作品名称之上的权益也随之灭失。单部作品名称的第二含义并不稳定，构建单部作品商标注册制度的意义不大。为构建我国的单部作品侵权救济制度，应明确将单部作品名称列入《反不正当竞争法》的保护范围。

关键词：《麦卡锡论商标及不正当竞争法》；单部作品名称；第二含义；法律保护

目录

一、单部作品名称法律保护困境的成因

二、单部作品名称第二含义的内涵及认定

三、单部作品名称法律保护范围的界定

四、我国单部作品名称法律保护路径的选择

结论

随着我国文化产业的发展，不少作品实现了从作品到商品的角色转换，作为文化产品进入消费市场。随着作品的推广，作品名称的商业价值也随之提升，有关作品名称的法律纠纷开始出现。这些纠纷的本质在于未经许可利用他人作品名称的行为应如何定性。对此，国内理论界尚无系统研究，法院判决也不尽相同，这凸显了我国作品名称法律保护理论的不足。

麦卡锡教授是美国商标与不正当竞争法领域的学术权威，其著作《麦卡锡论商标及不正当竞争法》是美国法院在判例中经常引用的学术经典。美国有近七千份司法意见书引用了《麦卡锡论商标及不正当竞争法》，美国最高法院更是在16份司法意见书中引用了这一著作。《麦卡锡论商标及不正当竞争法》一书对单部作品名称和系列作品名称的法律保护逻辑作出了区分，麦卡锡认为系列作品的名称可以作为商标获得法律保护，单部作品的名称除非获得第二含义，否则无法获得法律保护。系列作品名称如期刊、杂志和系列丛书的名称，特点在于其包含的各个作品均有各自的名称，系列作品本身也有其名称。例如综合性的大众杂志《看世界》，该杂志刊登的系列文章自有其作品名称，作为系列文章集合体的杂志本身也有其名称“看世界”。单部作品如历史学著作《万历十五年》，“万历十五年”就是该单部作品的名称。根据麦卡锡的观点，“看世界”属于系列作品名称，可以作为商标获得法律保护，但“万历十五年”作为单部作品的名称，除非获得第二含义，否则无法获得法律保护。麦卡锡对单部作品名称和系列作品名称法律保护逻辑的区分，为我国学者提供了检视国内法律实践的视角。由此引发的问题在于，单部作品名称的法律保护是否以其获得第二含义为前提，单部作品名称和系列作品名称的法律保护逻辑是否存在差异？

我国法院似乎对单部作品名称和系列作品名称的法律保护逻辑不作区分，这一点从最高人民法院发布的典型案例中可以发现。最高人民法院发布的“2017年中国法院10大知识产权案件”之“商务印书馆有限公司与华语教学出版社有限责任公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”（以下简称为“新华字典”案）即涉及到单部作品名称的保护问题。涉案作品《新华字典》连续多年出版，但各个版本的差异不大，因此属于典型的单部作品。原告商务印书馆享有《新华字典》这一辞书作品的专有出版权，被告华语教学出版社将其出版的辞书作品同样命名为“新华字典”，商务印书馆以侵犯其未注册驰名商标为由将华语教学出版社诉至法院。案件审理法院认为“‘新华字典’标识在商务印书馆出版的《新华字典》辞书商品上经过长期、广泛地使用已经使得消费者能够将其与商务印书馆产生对应关系的认知......商务印书馆关于‘新华字典’作为未注册商标符合驰名商标保护要件的主张具有事实和法律依据”，并据此认定华语教学出版社侵犯了商务印书馆的未注册驰名商标。不同于麦卡锡的观点，案件审理法院并未区分“新华字典”的第一含义和第二含义，而是对“新华字典”标识的显著性和知名度作出了认可，认定“新华字典”标识构成了未注册驰名商标。

最高人民法院发布的“2016年中国法院10大知识产权案件”之“江苏省广播电视总台与金阿欢侵害商标权纠纷案”（以下简称为“非诚勿扰”案），与“新华字典”案遵循了同样的裁判逻辑。在“非诚勿扰”案中，涉案作品《非诚勿扰》是江苏电视台长期播出的一档节目，如果把每一期《非诚勿扰》视作独立的作品，那么“非诚勿扰”就属于系列作品的名称。该案的原告（再审被申请人）金阿欢依法取得第7199523号“非诚勿扰”注册商标专用权，核定服务项目为第45类，包括“交友服务、婚姻介绍所”等，被告（再审申请人）江苏电视台将“非诚勿扰”标识作为电视节目名称使用，金阿欢以侵犯注册商标专用权为由将江苏电视台诉至法院。该案的再审法院认为“被诉‘非诚勿扰’标识已具有较强显著性，相关公众看到被诉标识，将联想到该电视节目及其提供者江苏电视台下属的江苏卫视，客观上起到了指示商品/服务来源的作用”。据此，江苏电视台是将“非诚勿扰”标识作为商标使用在电视文娱节目上，且通过长期的使用增强了“非诚勿扰”标识的显著性，因此江苏电视台依法使用“非诚勿扰”未注册商标的行为不侵犯金阿欢的注册商标专用权。

“新华字典”案与“非诚勿扰”案两案审理法院的审理思路大致相同，两案审理法院均认可了涉案标识的显著性。无论是针对“新华字典”案涉及的单部作品名称，还是针对“非诚勿扰”案涉及的系列作品名称，法院均未对作品名称的第一含义和第二含义作出区分。由此产生的问题在于，麦卡锡区分单部作品名称与系列作品名称法律保护逻辑的观点是否合理，单部作品名称是否必须获得第二含义才能获得法律保护？为此，本文将结合麦卡锡的观点，阐明单部作品名称的法律保护逻辑，以期对我国的立法和司法实践有所裨益。

#01

单部作品名称法律保护困境的成因

麦卡锡主张单部作品的名称必须获得第二含义，否则无法作为商标获得法律保护。所谓第二含义与描述性标识相关，是指原本不具有显著性的描述性标识，经过长期使用产生了新的含义，新含义使得该标识具备了区分商品或服务来源的显著性。在商标法上，消费者认可的特定标识具有的区分商品或者服务来源的特性就是显著性，描述性标识在商品或服务上经过一段时间的使用，消费者已经意识到它们是在指示特定商品或服务的出处，而不仅仅是对商品或服务进行描述。以厨卫用具商标“American Standards”为例，“American Standards”最初的含义是说明厨卫用具的特征—符合美国标准，这是“American Standards”标识的第一含义。但经过长期使用，消费者意识到使用“American Standards”标识的商品来自于特定的厨卫用具提供者，这种区分商品来源的特性就是“American Standards”标识的第二含义。描述性标识本身不具备显著性，通过长期使用获得第二含义后就具备了商标法意义上的显著性。根据麦卡锡的理论，单部作品的名称不具备显著性，只有通过长期使用获得第二含义后才具备显著性。虽然第二含义与描述性标识相关，但并非所有的作品名称均属于描述性标识，是否所有的单部作品名称都不具备显著性？对此麦卡锡认为，如果机械适用商标固有显著性理论，单部作品名称也有具备固有显著性和不具备固有显著性之分；但无论单部作品名称是否具备商标的固有显著性，该作品名称均不可能在未获得第二含义的情况下成为商标法意义上的商标，这是由单部作品名称的特殊性决定的。

（一）固有显著性理论不适用于单部作品名称

特定标识是否具备商标的固有显著性，主要取决于使用该标识的商品或服务，商标法的基本原则不允许脱离商品或服务的类别讨论特定标识的显著性。商标法为了明确特定标识的显著性，将标识与使用该标识的商品或服务之间的关系进行了分类。如果特定标识与商品或服务的名称、图形、型号、质量、原料、功能等要素相关，该标识就是所谓的通用性（Inherently Generic）或描述性（Inherently Descriptive）标识，缺乏商标的固有显著性。如果标识与商品的名称、图形、型号、质量、原料、功能等要素不相关，那么该标识使用在该特定商品上就可能具备商标的固有显著性。例如，“苹果”是苹果这种水果的名称，属于通用性的标识，“苹果”二字使用在苹果这种水果上不具备商标的固有显著性。再如，“温暖”是毛衣的特性，“温暖”二字属于描述性标识，“温暖”二字使用在毛衣上也不具备商标的固有显著性。但“Kodak”属于臆造词，与胶卷的名称、图形、型号、质量、原料、功能等要素不相关，使用在胶卷上自然具备商标的固有显著性。

使用在作品上的作品名称是否具备商标的固有显著性？如果作品名称本身属于通用性的标识，例如“剧本”“小说”“电影”等，这些作品名称自然不具备商标的固有显著性。但在多数情况下，作品名称不属于通用性的标识，根据作品名称与作品内容的关系，作品名称可以分为以下两类：

第一类情形下，作品名称与作品内容相关，作品名称直接描述了作品内容，例如《老人与海》《三国演义》。《老人与海》一书主要介绍的是老人在海上的经历，《三国演义》一书则讲述了魏、蜀、吴等政权的政治军事冲突。类似这种名称就属于描述性标识，与内容相关的作品名称显然不具备商标的固有显著性。

第二类情形下，作品名称与作品内容无关，体现不出与作品内容的关联性，例如《飘》，讲述了美国内战前后亚特兰大地区两个庄园的兴衰历程以及男女主人公之间的爱情波折。那么与作品内容不相关的作品名称比如“飘”，是否具备商标的固有显著性？答案是肯定的，但麦卡锡却不认可这种作品名称可以作为商标获得法律保护。在美国，如果有人意图将某单部作品的名称注册成为商标，那么根据美国《商标审查指南》的规定，该单部作品的名称是无法获得商标注册的。

为何与作品内容无关的作品名称也无法直接作为商标获得注册？这是因为，即使是与作品内容无关的作品名称，也是该作品的惟一称呼。好比“苹果”是特定水果的惟一称呼，“苹果”显然无法作为苹果这种水果的商标获得注册和保护。在作品领域，消费者并非以“小说”“戏剧”“电影”来区分不同的作品，而是以作品名称进行区分，如“老人与海”“三国演义”“飘”就是区分特定作品的标识。既然“苹果”无法成为苹果的商标，同理“老人与海”“三国演义”“飘”也无法成为作品的商标。因此，即使具备固有显著性的作品名称，也无法作为商标获得法律保护，这是麦卡锡观点与传统商标理论冲突的体现。

（二）单部作品名称具有商品通用名称的属性

麦卡锡通过梳理美国判例认为，“每一本书、电影、戏剧或者唱片自成独立市场，与其他类似的作品不存在竞争关系，因此单部作品名称往往被视为描述作品本身的术语，而非用来指向作品来源的商标”。麦卡锡通过对作品之间竞争关系的梳理，得出作品名称具有商品通用名称属性的结论。当然，麦卡锡的这一理论较为抽象，要理解麦卡锡的观点，必须回到商标法本身，明确商标的作用为何。商标当然是一种区分性的标识，但其在市场中起到的作用为何，是用于区分不同类别的商品，还是用于区分不同提供者提供的相同或者类似商品？笔者认为，商标的功能不在于区分不同类别的商品，而在于区分不同提供者提供的相同或者类似的商品，这是理解麦卡锡观点的关键。

例如，根据《类似商品和服务区分表》的规定，第30类中的“酱油”与第32类中的“不含酒精饮料”属于不同类别的商品，消费者要区分“酱油”与“不含酒精饮料”并不依赖于商标，仅仅依据这两类商品的通用名称“酱油”与“饮料”就可以实现对这两类商品的区分。但消费者要区分不同提供者提供的相同或者类似的商品，就必须依赖商标发挥作用。单部作品的名称为何无法作为商标获得法律保护？解决这一问题的关键是区分“不同类别的商品”和“不同提供者提供的相同或者类似商品”。如果特定商品之间存在竞争关系且相互之间可以替代，那么该商品属于“不同提供者提供的相同或者类似商品”，因此需要通过商标实现“相同或者类似商品”的不同提供者的区分。反之，如果特定商品之间不存在竞争关系且相互之间无法替代，那么该商品属于“不同类别的商品”，自然无需通过商标实现这两类商品的区分。问题在于，不同作品是属于“不同类别的商品”，还是属于“不同提供者提供的相同或者类似商品”？对此，笔者认为，不同作品属于“不同类别的商品”。

以文字作品为例，不同作品之间的相互替代性往往很差。这是因为作品是作者人格的体现，既然人的人格不同，那么作品之间自然无法相互替代。《三国演义》与《水浒传》同属四大名著，但生活常识表明这两本书不具有相互替代性，对决定购买《三国演义》的消费者而言，《水浒传》显然无法满足其精神需求，在消费者看来这两部作品属于完全不同的两类商品。易言之，《三国演义》和《水浒传》在传播过程中形成了各自的市场，其一是《三国演义》的市场，该市场的消费者是《三国演义》的读者，其二是《水浒传》的市场，该市场的消费者是《水浒传》的读者，两大市场相互独立，完全没有竞争关系。

以历史学家黄仁宇的著作《万历十五年》为例，作品《万历十五年》是其所在市场的惟一商品。当然，可能有观点认为，如果黄仁宇先生愿意授权，那么任何出版社均可以出版《万历十五年》，不同出版社出版的《万历十五年》难道不属于不同的商品？不同出版社出版的《万历十五年》当然属于不同的商品，具体而言属于不同的出版物，而不属于不同的作品。不同出版社出版的《万历十五年》图书可以通过出版社的名称和商标作出区分，靠作品名称显然无法实现这一区分。在比较法上，有德国案例表明，作品名称可以区分不同的作品，但不能区分不同的出版者。黄仁宇是《万历十五年》版权市场的惟一版权方，所有出版社出版该作品的授权均来自于黄仁宇，《万历十五年》是该市场惟一的商品。既然《万历十五年》作品是该市场的惟一商品，那么作品名称“万历十五年”就是该类商品的通用名称。根据“通用名称无显著性”的基本原则，单部作品的名称因为具备通用名称的属性而无法获得商标法律的保护。如此看来麦卡锡的观点不但不与传统商标法冲突，反而与“通用名称无显著性”的商标法理论契合，因此有其合理性。

来源：《政法论坛》2021年第6期“评论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

中下两篇本公众号将于明后两天推送。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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